值得思考的是，在对地方的立法赋权呈现出积极态势的情况下，在未来进一步深化改革开放过程中，是否会基于改革探索的需求而出现其他形式的地方立法变通权，或是我国其他自贸区是否会升级为自贸港而需要单独的授权立法？如何将其立法机制和相应的备案审查机制妥当地安置在中国特色社会主义法治体系之中？ 前述问题均须在未来《立法法》修改过程中予以统筹考量。

然而，面对政府在决定数据开放目录中裁量空间过大可能引发的权力恣意，对其决定是否开放的裁量权进行限制也是必要的。划定涉密和敏感数据开放的裁量权大大增加了数据开放的不确定性。

[3]国务院于2015年印发的《促进大数据发展行动纲要》将推动公共数据资源开放作为主要任务，要求实现对数据资源开放的规范管理，各级地方政府响应号召在政府数据开放平台建设和制度构架上进行了初步探索。中央网信办、国家发展改革委、工业和信息化部于2018年联合印发的《公共信息资源开放试点工作方案》将数据开放定位为推进国家治理体系和治理能力现代化建设、促进经济转型升级的重要举措。同时，裁量权的扩张还有可能导致政府人为封闭政府数据，背离满足社会权利发展的要求。（二）开放后可能损害公共利益的。[45]对于数量大且处理复杂的大数据来说，这种负担很可能会挫伤政府开放积极性，使得数据开放的价值大打折扣。

但是，过大的裁量权可能会导致个人隐私、商业秘密等涉密和敏感数据未经处理而开放。在这一过程中，政府对涉密和敏感数据是否启动处理、处理到什么程度、处理后是否开放等问题拥有较大的裁量空间，在任一环节中对于这类数据是否继续开放均具有充足理由。在宪法和法律关于地方立法的规定中，并无禁止其变更上位法权利义务规范之规定。

司法实践的总结对于地方立法工作有很大的参考意义，但由于地方立法所面临的问题的复杂性，用这样的标准性格式对比，似乎仍不易判断我们前面所举四个立法例的情况。从地方立法的权限和科学立法来说，除上位法明确要求的以外，对某事项的管理立不立法，重复不重复上位法的规定、或重复多少，地方立法是可以选择的。这种规定抵触上位法的嫌疑应当说非常大。参见陈治治：《这则通报有深意，当引以为鉴举一反三》，载《中国纪检监察报》2017年7月22日，第1版。

③《立法法》关于省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、自治县的立法权限的规定，以及对地方立法排除的中央专属立法权的事项。从保证上位法确认和保障的妇女生育和健康的权利来说，是向前推进的，但增加另一方义务的合法性就值得斟酌了，因超越了上位法设定的法律关系模式的义务，即减损了另一方由上位法确定的法益。

例3中，除得到划拨的土地的项目在建设前期的考古以外，地方性法规将上位法规定建设单位承担的考古费转由政府承担，改变了义务主体及义务的规定。一国的法律是一个体系，既包括上下的一体，也包括横向的系统关联。《立法法》第80条第2款：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。2015年《立法法》修订后，胡建淼教授曾对学界的研究做过较全面的总结，他在文章中对学界关于抵触与不一致判断的诸学说作了评介，涉及纵横说、包含说、等同说、程度说、质量说、效力说等，展现了学界关于抵触的共识因素大致包括：其一，两个规范内容意思相反、不兼容。

在有上位法的时候，就是不得违反上位的规定，只能在上位法所给定的空间，做好合理均衡。但是这些差异性规定的合法性如何，是否抵触或违反上位法？这在实践中和立法理论研讨中仍是未解的疑问。研判其是否抵触上位法，不应简单地以权利规范或义务规范的变动为标准，而应当以权利义务规范所构成的法律关系模式及其所包含的法益为核心与上位法比较，如果较之上位法，地方性法规的法律关系模式所包含的法益有减损的，即属抵触上位法。废除法定义务也不等于增加同一主体的法律权利。

改革几十年后，该法条基本没变，但经济体制变了，经济条件变了，法条的作用出现了反变(对立法目的实现的反向作用)。例4中的地方性法规在重述上位法禁止时漏阙或简略了上位法规定的事项。

生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。(12)参见黄建武：《试论法律对自由的确认与调整》，载《中山大学学报(社会科学版)》2000年第1期，第108—114页。

但也并非由此完全排除了这些设施向社会开放服务的可能，因为社会性健身和科普，并非与教学没有关系，找到这种连接点对接，即可在上位法所给定的空间，使教学活动与社会活动相互促进。(17)该条为原《物权法》第54条。关于单位社会责任这类立法，还有一个值得注意的现象需要提到。我们下面就前述立法例进行分析。这种变动属于法律撤出对原来行为的调整，而将其归于一个法律不禁止的行为空间，这个空间通常是由当事人意思自治方式调整的。其基础为1982年《文物保护法》的第20条：凡因进行基本建设和生产建设需要文物勘探、考古发掘的，所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划，或者报上级计划部门解决。

但法律、行政法规另有规定的除外。下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。

可以判断，这种差异性规定有其合理性也有合法性。比如，例1的丈夫的陪产假，将产假主体及权利扩大到丈夫，其实不好判断这是否为与上位法的立法目的一致的扩大权利。

用这种法律关系构成模式以及其所保护的法益，对地方性法规和上位法进行比较。也不能简单地将上位法规定的义务理解为天花板，可以限缩而不能增加，或者看作一个不可增减的标准。

2.扩大主体义务的情形 [例2]地方性法规：《天津市全民健身条例》(2006年通过)。⑨这种观点在现在仍有意义，但对应于现在实践的多样性需要来说，这种观点显得过于笼统了。单位和企业必须承担社会责任，这无疑是正确的。学术界在这方面也有一些研究成就。

所以，一个立法例从不同角度看，评价结果会有不同。例1中，地方性法规的法律关系和法益涉及产假增加、增设丈夫陪产假，用人单位增加相关工资和福利支付的费用。

本文提出，不应简单地以权利规范或义务规范的差异进行比较，而应以权利义务规范构成的法律关系模式以及所含的法益为判断标准。本第26条自1994年颁布以来没有修正过)。

前面提到2004年最高人民法院关于法律适用的座谈会纪要曾有一些实践总结，其中列举下位法不符合上位法的常见情形包括： 下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围。第三十二条 在地下文物埋藏区进行工程建设或者在地下文物埋藏区以外进行大型工程建设前，应当按照下列规定进行考古调查、勘探、发掘： (一)属于出让国有建设用地使用权的，在出让该地块前，应当进行考古调查、勘探，所需经费在文物保护专项资金中安排。

抵触与违反两个词在《立法法》中都有使用，其中使用抵触有13处，违反只有在第96条这一处。例4的地方立法在重述上位法事项时有漏阙，或者对上位法具体事项要求作抽象性规定，从规范内容来说，并没有否定或改变上位法的要求，由此没有改变或否定上位法的法律关系模式和法益。其二，两个规范须针对同一法律调整对象。但没有禁止其增加公民、法人和其他组织权利。

但是，法律、行政法规另有规定的除外。现行法律制度上并没有对两者作明确的区分。

但这样的地方立法对于实现上位法保护文物保护的立法目的来说，实际效果要好于上位法的规定。有的地方性法规只作抽象的原则规定。

又如例3，地方立法限缩了上位法规定的建设单位的义务(考古费用)，并增设了政府的责任(承担考古费用)，对比司法部门的标准，这样的立法似乎也是有问题的。就其互为界限而言，每一项权利的边缘是义务，权利受到义务的限制。

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